23 de octubre de 2020.

JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ, ES DOCENTE INVESTIGADOR Y CATEDRÁTICO DEL DEPARTAMENTO DE DERECHO DE LA UNIVERSITAT POMPEU FABRA, DE BARCELONA, ESPAÑA. También es autor de casi cincuenta libros donde aborda distintos temas del derecho penal y económico, entre ellos “Malum Passionis”, “Medicinas Alternativas e Imprudencia Médica”, “Lecciones de Derecho Penal”, “Delitos contra el Medioambiente”, “Criminalidad de Empresa y Compliance”, “Fundamentos del Derecho Penal en la Empresa”, “En busca del Derecho Penal”, “Tiempos de derecho penal”, y el que estamos revisando en ésta ocasión: “La Expansión del Derecho Penal”, subtitulado como “Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales”.


A CONTRAPELO DE LA EXISTENCIA DE UNA CORRIENTE TEÓRICA QUE PROPONE LA NECESIDAD DE RECONDUCIR LA INTERVENCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO hacia un “derecho penal mínimo”, el autor enuncia su tesis de que el derecho penal está en crecimiento (“expansión”), debido a múltiples factores. Baratta, según el autor en comento, es uno de los principales precursores de la idea de que el derecho penal implica una radical injusticia e inutilidad de la pena, cuya función sería la reproducción de las relaciones de dominio preexistentes, recayendo fundamentalmente sobre las clases subalternas, encontrando una orientación “minimizadora” del derecho penal a partir de los derechos humanos. Otro tanto haría Luigi Ferrajoli con su propuesta del garantismo.

NO OBSTANTE, SILVA SÁNCHEZ PROPONE QUE EL DERECHO PENAL MUESTRA UNA CLARA TENDENCIA DOMINANTE GENERAL HACIA LA INTRODUCCIÓN DE NUEVOS TIPOS PENALES en todos los países, así como la agravación de los ya existentes. Esto como consecuencia de varios aspectos como la creación de nuevos “bienes jurídico-penales”, la ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, la flexibilización de las reglas de imputación y la relativización de los principios político-criminales de garantía. Como muestra de esta tendencia, cita la exposición de motivos del código penal español de 1995, donde se reconoce “…la existencia de una antinomia entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela en una sociedad cada vez más compleja”, antinomia que se resolvería en el texto, dice Silva, dando prudente acogida a nuevas formas de delincuencia, pero eliminando, a la vez, figuras delictivas que han perdido su razón de ser”. De igual forma, el movimiento de “ley y orden” hacía propuestas dirigidas a reclamar una reacción legal, judicial y policial más contundente contra los fenómenos de delincuencia de masas, de criminalidad callejera.

EN CUANTO A LAS CAUSAS DE LA “EXPANSIÓN” DEL DERECHO PENAL, SILVA SÁNCHEZ INDICA QUE ÉSTE ES “UN INSTRUMENTO CUALIFICADO DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS especialmente importantes” y su “expansión” obedece a múltiples factores como la aparición de nuevos bienes jurídicos –de nuevos intereses o de nuevas valoraciones de intereses preexistentes-, al aumento de valor experimentado por algunos de los que existían con anterioridad, a la conformación de nuevas realidades que antes no existían, a la aparición de nuevos riesgos, a las decisiones que otros ciudadanos adoptan en el manejo de los avances técnicos, a las nuevas modalidades delictivas dolosas derivadas de la tecnología (como la ciberdelincuencia), a la institucionalización de la inseguridad en la sociedad postindustrial, a la tendencia a la comisión de delitos por omisión imprudente.

PERO TAMBIÉN A FACTORES COMO EL INCREMENTO DE LA “CRIMINALIDAD CALLEJERA” INDIVIDUAL O LA “CRIMINALIDAD DE MASAS” (EL “OTRO” COMO UN NUEVO RIESGO), a la sensación social de inseguridad (la sociedad de la “inseguridad sentida” o “sociedad del miedo”, “sociedades del seguro”), a la creciente influencia de los mass media como “fábricas del miedo”, a la seguridad como pretensión social que el Estado y el Derecho Penal tienen obligación de proteger, a la configuración de una “sociedad de sujetos pasivos” en el estado de bienestar (reducción de las fronteras del “riesgo permitido”), a la tendencia irrefrenable a contemplar la catástrofe como delito e imputarla, como sea, a un responsable; y a la identificación de la mayoría social con la víctima del delito

COMO COROLARIO DE TODO LO ANTERIOR, SILVA SÁNCHEZ ENUNCIA SU IDEA DE QUE EL DERECHO PENAL VIVE UN PROCESO DE “EXPANSIÓN”, DEBIDO A LA CREACIÓN DE NUEVOS TIPOS PENALES. Junto a estos factores, se presenta “la criminalidad organizada (narcotráfico, terrorismo, pornografía), la criminalidad de las empresas (delitos fiscales, medioambientales, en materia de consumo, salud e intereses económicos), la corrupción político-administrativa o el abuso de poder e incluso la violencia conyugal del denominado “tirano doméstico” y el acoso sexual, aparecen en primer plano de la discusión social sobre lo delictivo. Y la nuevo Política criminal intervencionista y expansiva recibe la bienvenida de muchos sectores sociales antes reticentes al Derecho penal, que ahora la acogen en tanto que reacción contra la criminalidad de los poderosos”.

AÑADE SILVA SÁNCHEZ “EL DESCRÉDITO DE OTRAS INSTANCIAS DE PROTECCIÓN COMO LA ÉTICA SOCIAL, EL DERECHO CIVIL”, ADEMÁS DE LA GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA y la integración supranacional como multiplicadores de la expansión del derecho penal, que unificarán crecientemente pero que lo harán también “menos garantista, en el que se flexibilizarán las reglas de la imputación y en el que se relativizarán las garantías político criminales, sustantivas y procesales”. Enuncia su idea de que el paradigma del derecho penal en la era de la globalización es el delito económico organizado, la macrocriminalidad como el terrorismo, narcotráfico o criminalidad organizada (tráfico de armas, mujeres y niños), y de la necesidad de enfrentar a la delincuencia de económico-empresarial, y propone la conformación de “un derecho penal de la globalización” con un objetivo eminentemente práctico: dar respuesta a la delincuencia trasnacional evitando la conformación de “paraísos-jurídico penales”.

APORTA COMO ELEMENTO LA UNIVERSALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL Y PROPONE UN DERECHO PENAL “DE TRES VELOCIDADES”. A saber: una primera velocidad, representada por el derecho penal “de la cárcel”, en el que habrían de mantenerse rígidamente los principios político-criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios procesales. Una segunda velocidad: para los casos en que, por no tratarse ya de la cárcel, sino de penas de privación de derechos o pecuniarias, aquellos principios y reglas podrían experimentar una flexibilización proporcionada a la menor intensidad de la sanción. Una tercera velocidad sería en la que el derecho penal de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales (el derecho penal del enemigo).