30 de octubre de 2020.

EN ESTA OCASIÓN COMENTAREMOS LA OBRA YA CLÁSICA “DERECHO Y RAZÓN, TEORÍA DEL GARANTISMO PENAL”, DE LUIGI FERRAJOLI. Leída por primera vez, ésta obra despertó inquietudes intelectuales y jurídicas que quiero comentar. Nos habla Ferrajoli del “insólito papel central” que el derecho penal asumió en Italia, en la década de los ochentas, en medio de una “crisis política e institucional sin precedentes ni parangón en la historia de las democracias modernas”. Sin duda, las premisas de su afirmación nos remiten directamente a la crisis institucional, socio-política y jurídica que vivimos en nuestro país y que se refleja en los niveles altísimos de inseguridad en que nos ha sumido el crimen organizado en contubernio con la clase política, expresada en el Pacto por México. Estamos tocando fondo… pero no tenemos en cambio, la solidez de las instituciones penales del derecho italiano, capaces de someter a juicio a todos los responsables, aunque no quede nadie afuera para poder cerrar la puerta.

            FERRAJOLI AFIRMA QUE “SÓLO UN EFECTIVO PLURALISMO INSTITUCIONAL Y UNA RÍGIDA SEPARACIÓN DE PODERES PUEDE GARANTIZAR LA REHABILITACIÓN DE LA LEGALIDAD en la esfera pública según el paradigma del estado democrático de derecho”. Para él, la concepción politicista de la democracia, indica que ésta “no sería más que el poder de la mayoría legitimado por el voto popular, de manera que todo le estaría consentido a la mayoría y nada que no fuera, directa o indirectamente, querido o mediado por ésta sería democráticamente legítimo. Semejante concepción ignora la que es la máxima adquisición y al mismo tiempo el fundamento del estado constitucional de derecho: la extensión del principio de legalidad también al poder de las mayorías y, por consiguiente, la rígida sujeción a la ley de todos los poderes públicos, incluido el legislativo, y su funcionalización a la tutela de los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados”.

            ENUNCIA LA PRIMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN “COMO SISTEMA DE LÍMITES Y DE VÍNCULOS PARA LA MAYORÍA, CONTRA LAS RECURRENTES TENTACIONES DE INVERTIRLO poniendo las reglas constitucionales en manos de las mayorías, debe reconocerse una dimensión esencial de la democracia; no menos, e incluso más importante, que su dimensión política”. Propone la “elaboración de un sistema general del garantismo o, la construcción de las paredes maestras del estado de derecho que tienen por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el derecho penal”. Dice del modelo de garantismo penal, que es “un modelo ideal el estado de derecho, entendido no sólo como estado liberal protector de los derechos de libertad, sino como estado social, llamado a proteger también los derechos sociales”.

            “EL DERECHO PENAL, AUN CUANDO RODEADO DE LÍMITES Y GARANTÍAS, CONSERVA SIEMPRE UNA INTRÍNSECA BRUTALIDAD QUE HACE PROBLEMÁTICA E INCIERTA SU LEGITIMIDAD moral y política. La pena, cualquiera que sea la forma en que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo. Si la propiedad privada fue llamada por Beccaria ´un terrible y quizás no necesario derecho´, la potestad de castigar y de juzgar es seguramente, como escribieron Montesquieu y Condorcet, el más terrible y odioso de los poderes: el que se ejerce de la manera más violenta y directa sobre las personas y en el que se manifiesta de la forma más conflictiva la relación entre estado y ciudadano, entre autoridad y libertad, entre seguridad social y derechos individuales”.

            POR CUANTO HACE AL TÍTULO DE SU LIBRO, FERRAJOLI EXPLICA QUE “EN EL SENTIDO TEORÉTICO RAZÓN DESIGNA EL TEMA DE LA RACIONALIDAD DE LAS DECISIONES PENALES, del sistema de vínculos y reglas elaborado sobre todo por la tradición liberal y dirigido a fundar también sobre el conocimiento antes que solo sobre la autoridad, los procesos de imputación y de imposición de sanciones penales. “Tal fundamento cognoscitivo, que como veremos es el rasgo constitutivo del garantismo penal, requiere una específica tecnología legal y judicial: ante todo, que la definición legislativa de la desviación punible se lleve a cabo con referencia a hechos empíricos exactamente denotados y no a valores; que su investigación jurisdiccional se produzca a través de aserciones sujetas a la verificación de la acusación y expuestas a la confutación de la defensa y no a través de opciones y valoración como tales no verificables ni refutables. El modelo penal garantista equivale a un sistema de minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones”.

            FIJA COMO SU PRINCIPAL OBJETIVO “LA REVISIÓN TEÓRICA DEL MODELO GARANTISTA DE LEGALIDAD PENAL Y PROCESAL TAL COMO FUE TRATADO POR EL PENSAMIENTO ILUSTRADO de sus bases epistemológicas, de sus criterios de justificación ético-política y de las técnicas normativas idóneas para asegurarle un satisfactorio grado de efectividad… el esquema garantista que de él se ha recibido, basado en la idea del juicio como silogismo perfecto y del juez como boca de la ley, tiene una intrínseca debilidad policía debida entre otras cosas, a que es totalmente inaceptable desde el punto de vista epistemológico y jurídicamente impracticable”. Indica que el “principal de los temas es el nexo, característico del estado de derecho, entre garantías jurídicas y legitimación política y, por otra parte, entre formas legales y democracias sustancial. Las garantías –no sólo penales-, son vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos y, más en general, a los principios axiológicos sancionados por las leyes”.

            “LA ELABORACIÓN DE LAS GARANTÍAS, ES DECIR, DE LOS MECANISMOS INSTITUCIONALES DIRIGIDOS A ASEGURAR LA MÁXIMA CORRESPONDENCIA ENTRE normatividad y efectividad en la tutela o en la satisfacción de los derechos, constituye la tarea más importante y difícil tanto de una teoría como de una política garantista del derecho. Así entendido, el garantismo no tiene nada que ver con el mero legalismo, formalismo o procesalismo. Consiste en la tutela de los derechos fundamentales, los cuales –de la vida a la libertad personal, de las libertades civiles y políticas a las expectativas sociales de subsistencia, de los derechos individuales a los colectivos-, representan los valores, los bienes y los intereses, materiales y prepolíticos que fundan y justifican la existencia de aquellos ´artificios´ -como los llamó -Hobbes-, que son el derecho y el estado, cuyo disfrute por parte de todos constituye la base sustancial de la democracia”.

            GARANTISMO DESIGNA UN MODELO NORMATIVO DE DERECHO, POR LO QUE RESPECTA AL DERECHO PENAL, EL MODELO DE “ESTRICTA LEGALIDAD” PROPIO DEL ESTADO DE DERECHO, que en el plano epistemológico se caracteriza como un sistema cognoscitivo o de poder mínimo, en el plano político como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la liberad y en el plano jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del estado en garantía de los derechos de los ciudadanos. Mediremos la bondad de un sistema constitucional sobre todo por los mecanismos de invalidación y de reparación idóneos, en términos generales, para asegurar efectividad a los derechos normativamente proclamados: una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas –es decir, de garantías-, que permitan el control y la neutralización del poder y del derecho ilegítimo.

EN UNA SEGUNDA ACEPCIÓN “GARANTISMO” DESIGNA UNA TEORÍA JURÍDICA DE LA “VALIDEZ” Y DE LA “EFECTIVIDAD” COMO CATEGORÍAS DISTINTAS NO SÓLO ENTRE SÍ SINO también respecto de la existencia o vigencia de las normas. Garantismo expresa una aproximación teórica que mantiene separados el ser y el deber ser en el derecho. Garantismo también designa una filosofía política que impone al derecho y al estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos. El garantismo presupone la doctrina laica de la separación entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y punto de vista externo en la valoración del ordenamiento, es decir, entre el ser y el deber ser del derecho.

            LOS ELEMENTOS DE UNA TEORÍA GENERAL DE GARANTISMO SERÍAN: EL CARÁCTER VINCULADO DEL PODER PÚBLICO EN EL ESTADO DE DERECHO; LA DIVERGENCIA ENTRE VALIDEZ y vigencia producida por los desniveles de normas y un cierto grado irreductible de ilegitimidad jurídica de las actividades normativas de nivel inferior; la distinción entre punto de vista externo (o ético-político) y punto de vista interno (o jurídico) y la correspondiente divergencia entre justicia y validez; la autonomía y la precedencia del primero y un cierto grado irreductible de ilegitimidad política  de las instituciones vigentes con respecto a él. Es también elaborar modelos de justicia y modelos garantistas de legalidad –de derecho civil, administrativo, constitucional, internacional, laboral-, estructuralmente análogos al penal aquí elaborado. Establece dos planos del análisis jurídico: el meta-jurídico de la relación entre derecho y valores ético-políticos externos, el jurídico de la relación entre principios constitucionales y leyes ordinarias y entre leyes y sus aplicaciones… y el sociológico de la relación entre derecho en su conjunto y prácticas efectivas.

            EL CONCEPTO ESTADO DE DERECHO SE REMONTA A PLATÓN Y A ARISTÓTELES, DEL ”GOBIERNO DE LAS LEYES” CONTRAPUESTO AL “GOBIERNO DE LOS HOMBRES, LA DOCTRINA MEDIEVAL del fundamento jurídico de la soberanía, el pensamiento político liberal sobre los límites de la actividad el estado y sobre el estado mínimo, la doctrina iusnaturalista del respeto de las libertades fundamentales por parte del derecho positivo, el constitucionalismo inglés y norteamericano, la tesis de la separación de poderes, la teoría jurídica del estado elaborada por la ciencia alemana del derecho púbico del siglo pasado y después por el normativismo kelseniano. Norberto Bobbio puede querer decir dos cosas: gobierno sub-lege o sometido a las leyes, o gobierno per leges o mediante leyes generales y abstractas. No existen en el estado de derecho, poderes sin regulación y actos de poder incontrolados; en él todos los poderes se encuentran limitados por deberes jurídicos, relativos no sólo a la forma sino también a los contenidos de su ejercicio, cuya violación es causa de invalidez de los actos accionables judicialmente y, al menos en teoría, de responsabilidad para sus autores.

            PODEMOS IDENTIFICAR EN TÉRMINOS GENERALES ESTAS DOS FUENTES DE LEGITIMACIÓN CON LOS DOS MODELOS DE LEGALIDAD. LA LEGALIDAD EN SENTIDO AMPLIO, en virtud de la cual la ley es condicionante (según la fórmula nulla poena… sine lege) y con la legalidad en sentido estricto en cuya virtud la ley se encuentra condicionada (según la fórmula nulla lex sine…). El principio de mera legalidad se limita en realidad a exigir que el ejercicio de cualquier poder tenga por fuente la ley como condición formal de legitimidad; el principio de estricta legalidad exige por el contrario a la propia ley que condicione a determinados contenidos sustanciales la legitimidad del ejercicio de cualquier poder por ella instituido. La mera legalidad, al limitarse a subordinar todos los actos a la ley cualquiera que sea, coincide con su legitimación formal mientras la estricta legalidad, al subordinar todos los actos, incluidas las leyes, a los contenidos de los derechos fundamentales, coincide con su legitimación sustancial.

            LAS REGLAS DE LA DEMOCRACIA POLÍTICA SON LAS QUE DISCIPLINAN LAS FORMAS DE EXPRESIÓN DE LA SOBERANÍA POPULAR DEFINIENDO QUIEN DECIDE Y CÓMO SE DECIDE, estableciendo a tal fin competencias y procedimientos tales son las normas sobre el sufragio universal para la elección de los órganos legislativos, el principio de mayoría en la formación de sus decisiones, los diversos métodos de elección indirecta de los demás órganos del estado, según sus diversas funciones, y similares. Las reglas del estado de derecho son las que garantizan los derechos fundamentales de los ciudadanos, estableciendo qué no se debe o se debe decidir e impartiendo con ese fin prohibiciones y obligaciones a los poderes del estado. Las prohibiciones de suprimir o limitar, fuera de las normas y los casos taxativamente previstos, la libertad personal, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, la libertad de opinión, los derechos de reunión y de asociación de culto y de circulación; por otra parte, las obligaciones de remover las desigualdades sociales, de proteger a las minorías lingüísticas, de asegurar la educación y la salud, de mantener y asistir a los incapacitados para el trabajo y a cuantos carezcan de medios de subsistencia.

            EL ESTADO MODERNO NACIÓ HISTÓRICAMENTE COMO ESTADO DE DERECHO MUCHO ANTES QUE COMO ESTADO DEMOCRÁTICO, COMO MONARQUÍA CONSTITUCIONAL y no como democracia representativa. Más exactamente, nació como estado de derecho limitado por prohibiciones (o deberes negativos de no hacer), pero no vinculado por obligaciones (o deberes positivos de hacer). El núcleo esencial de las primeras cartas fundamentales está formado por reglas sobre los límites del poder y no sobre su fuente o sus formas de ejercicio. La democracia política más perfecta, representativa o directa, sería un régimen absoluto y totalitario si el poder del pueblo fuese en ella ilimitado. Las garantías penales y procesales no pueden ser más que un sistema de prohibiciones inderogables, prohibiciones de castigar, de privar de libertad, de registrar, de censurar o de sancionar de alguna otra forma, si no concurrieren las condiciones establecidas por la ley en garantía del ciudadano frente a los abusos del poder.

            PROHIBICIONES ANÁLOGAS, POR LO DEMÁS, GARANTIZAN LOS DERECHOS DE LIBERTAD NO SOLO FRENTE A LOS PODERES ESTATALES SINO TAMBIÉN FRENTE A LOS PODERES PRIVADOS al no permitir su privación ni aun con el consentimiento de los titulares de los mismos. Ni siquiera por contrato un hombre puede ser obligado a privarse de la vida o de las libertades fundamentales, reconocidas a cada ciudadano como derechos personalísimos. Además de inviolables o inderogables, estos derechos son también indisponibles o inalienables. Cuando un ordenamiento constitucional incorpora sólo prohibiciones, que requieren prestaciones negativas en garantía de los derechos de libertad, se le caracteriza como estado de derecho liberal, cuando por el contrario incorpore también obligaciones, que requieren prestaciones positivas en garantía de derechos sociales, se le caracterizará como estado de derecho social. Esta dicotomía entre garantías liberales negativas y garantías sociales positivas, y correlativamente entre los dos tipos de normas de derecho público –negativas y positivas-, que establecen, me parece que expresa la diferencia entre estado liberal y estado socialista de manera más apropiada que otras distinciones.